宋美璇：39小时守护旅客的温情之旅

法律承认某些个人信息属于隐私，如张三离婚了、35岁、未婚生育、曾患过某种病，并不等于认定这些信息就受法律严格保护，如可诉诸隐私权不让别人知道或传播。

[12]而意思能力是一种事实上的心理内在，应就具体人、具体行为进行具体判断，但这样的甄别成本高，举证困难。参见邢学毅等：《81例民事行为能力司法精神医学鉴定分析》，《临床精神医学杂志》2006年第5期。

在通常情况下，意思能力为行为能力提供基础，并被行为能力替代，需借助行为能力影响法律行为的效力，此即借壳型意思自治。在特殊情形下，意思能力会与行为能力发生偏离，完全行为能力人会缺失意思能力，对此应根据意思能力的缺失状态认定法律行为无效，此即绕道型意思自治。[2]参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2012年版，第228～229页。[55] 需要强调的是，限制行为能力人之所以能独立实施前述日常生活行为，是因为其对这些日常生活行为具有意思能力，与此状态一致，限制行为能力人有了自由行为的空间。所谓的无意识和暂时精神错乱的界限并不非常明晰，而此处的精神错乱与《德国民法典》第104条第2项规定的无行为能力人的精神错乱一样，均产生行为人不能自由决定其意志的后果。

[36]同前注[15]，迪特尔·梅迪库斯书，第414页。一言以蔽之，在同一自然人既有完全行为能力，又缺失意思能力时，只需考虑意思能力缺失的因素，其法律行为因此无效，完全行为能力由此被绕开，此即绕道型意思自治模式的核心意思(见图例二)。专有技术与知识产权法律的双重复杂性，构成了跨国信息巨头主导市场竞争的绝佳工具，这些知识产权储备池/组合成为寡头企业战略威慑的法律核武器。

在现代资本主义条件下，知识与信息的价值不再依据创造性主体的智力贡献进行衡量，而是根据社会系统的功能化运作结果以及不同系统间结构耦合的具体状况而定，知识经历了从智识到信息再到沟通的蜕变，彻底摆脱了私人/行会式的控制，实现了运作上的闭合，从而进入法律系统自主连续运作的轨道。如果说传统物权是单一的财产权利形式，当代知识产权则混合了财产权与人身权，形成具有高度塑造能力的权利组合（例如著作权可以包括复制权、发行权、展览权、播放权、出租权、改编权、翻译权，专利权包括制造权、使用权、销售权、进口权、转让权、许可权等权能）。[20]在这一现代转向中，它获得了自主进化的动力（伴随著作权法、专利法、商标法三位一体子范畴的确立）。特别是在互联网技术提供的架构支撑下，由资本力量与代码监控技术结合形成的法律控制和利润攫取手段，已经对传统知识产权的法律生态系统形成破坏。

通过这个编码过程，知识就被转化为一种围绕于资本主义逻辑而不断展开的法律-财产形式。[56] 1983年，中央一级的商标注册体制成立，商品、服务的品牌不再由地区和部门指定，以市场为中心的新经济开始发挥作用。

[7]（P.125） 在当代社会，知识市场有赖于一种差序格局，竞争机制也正是通过这种差序格局才能顺利展开。跨国公司利用强势国家集团的议题设定能力，借助知识产权法律技术攫取核心的资本利益。伴随全球信息技术革命和世界贸易格局演变，知识产权全球化步伐日益加速。但是，随着印刷技术的普及，知识产权的重复性控制就变得困难。

它对应于当代财产抽象化与非物质化的趋势，无论是数个法律主体分享同一知识产品，抑或同一知识商品拥有若干权利主体，乃至各个法律主体可以分散要求不同知识法权，这些都对传统法学理论构成了挑战。在财富、效能和真理之间出现了一个等方程式。[39]发展中国家在国际信息新秩序运动中的失败，究其根源，实际是全球权力关系的转移有利于发达国家信息产业的提前战略布局。借助于抽象的知识产权规则，将事实性的技术标准巩固为规范性的行业标准，并将这些标准专利化、版权化、商标化，从而掌握全球产业的建构权和创制权。

时钟的发明则为民族国家法律提供了基本的计量标准。[④]通过与劳动价值论的结合，古典知识产权的英雄天才论就能够大致应付工业资本主义发展早期对知识无体物的规范性要求。

福特式资本主义是规模经济（economy of scale），涉及物质与主体的大量聚集，传统民商法规范的是对于土地、资本与劳动力的争夺，法律的着眼点在于当下，其财产权具有高度稳定性。改革开放时期主要偏重德日法系的法律移植运动并不是偶然的，因为中国的世界工厂战略尤其需要规制有形商品生产与贸易的物权和债权体系的完善。

[②] 占有产生于罗马法possession制度。1.古典知识产权的蜕变 古典知识产权充斥着主体与本质这些命题，从19世纪中后期开始，知识产权开始借助有关交易与流通的功能化语言进行建构。[12]知识稀缺性与土地财产有限性所导致的稀缺性完全不同，因为知识稀缺性却同时以知识无限膨胀和可持续利用的矛盾形式展现出来，它在更大程度上揭示出稀缺性本身其实是法律建构的产物。第四，当代法律系统的运作不再指向某种线性发展，它不再依循积累性的启蒙性时间，也不再依循市民社会/公共领域的同质化时间，而是涉及信息记忆与遗忘的系统化时间。伴随非实体化趋势的加速，当代知识产权正绕开物质与能量环节，直接规范和确认信息本身。与此同时，在发达国家与发展中国家之间形成的非对称性总交易贸易模式中，由知识产权所构筑的高标准法律城墙也可能绞杀发展中国家的产业升级，并利用知识产权垄断形成一种合法的殖民剥削形态。

因此，在进入到知识资本主义时代，知识稀缺性就不再是一个针对总量恒定的知识客体进行具体劳动占有的问题，知识稀缺性已经成为一个纯粹功能化的概念，而这也正是通过现代知识产权系统的建立而实现的。以及惠普以12亿美元收购奔迈（Palm）的1500项移动技术专利。

伴随世界贸易与全球法律沟通的推进，知识产权跨国互译的要求变得空前紧迫，这也形成对知识产权法律语言标准化的全球性压力。但是，对于新自由主义者来说，知识劳动当然不是纯粹的文学艺术创作或发明创造的个体历程，而其实更是一种资本、一台机器、一座企业，只有借助知识的劳动化与劳动的知识化，才能对个人与社会进行空前规模的深度与广度上的开掘。

[①]西欧中世纪的财产权概念围绕土地占有的模型展开，主要延续罗马法先占原则的法律概念，无法满足资本主义条件下智力财产的稀缺性建构要求。由资本力量推动的知识产权封建化趋势正扩展到以往属于自由创造文化的领域，知识公共领域正在日益成为孤儿。

但如果不加强保护，就可能给参与全球贸易带来其他层面的损失。标准铸币促进债观念的诞生。知识产权由古典到现当代的全球化持续演进历程，正是考察这一法律范式变动的绝佳视点。谷登堡印刷术为法律世俗化与民族化奠定根基。

因此，在笛卡尔-黑格尔范式下，知识产权所保护的，其实是一个先验存在的超越性本体，法律只能从外部确认作者/发明家的创造性成果，并对启蒙主体创作知识客体这一奇迹性行动做出被动的回应。1990年，著作权恢复，成为改写现代中国历史、告别革命的一种手段。

在这背后，其最大推动力实际是跨国企业。通过提供统一的、普遍的、深度的经贸性法律框架，扫除一切有碍资本自由流动的因素，以实现全球化广度开发和深度挖掘（deep integration）的全方位提升。

在这一转化后，新的知识种类与知识成果也就可以被不断容纳于其中。当代知识市场的参与主体，也主要不再是传统意义的平等民事主体，而更多是不对等的资本竞争主体。

他所追求的，是一种更为激进的知识财产私有化形态。三、全球知识产权美国化：谁之正义性？ 当代知识产权不只是技术革命驱动的产物，也不只是法律自生自发秩序的展现，而充分揭示了跨国资本与霸权国家主动塑造的力量[50] 其次，如果说传统社会属于同一性的时代，近现代社会属于风险性的时代，当代信息化社会则步入一个后风险时代。在今天，知识产权全球化所折射的，则是新的财产形态、智力资本与虚拟经济的大量兴起，它以比工业革命更为庞大也更为复杂的方式和规模呈现。

[③]知识产权的控制重心从印刷物向英雄天才的创作者表达转移。以专利估值为例，它自此不再建立在对英雄发明家的物质与道德褒奖之上，而是以一整套专利拍卖、交易、销售、许可和诉讼的知识产权体系的构建作为前提。

[34] 参见Carlos Alberto Primo Braga, The Economics of Intellectual Property Rights and the GATT:A View from the South,Vanderbilt Journal of Transnational Law ,vol.22,pp.243-264（1989）. [35] 如维亚康姆（Viacom）公司就是一个拥有成千上万著作权的顶级多媒体巨头。从知识信息化到信息数字化再到数字商品化的连续变迁过程，将知识不断转变为带有资本相关性及其诠释潜能的信息。

版权业占2005年美国企业全部价值的13%，专利和商业秘密占11%和9%，商标和品牌价值大概相当于14%。[47] 有关规模经济与范围经济，参见[美]小艾尔弗雷德·钱德勒：《规模与范围：工业资本主义的原动力》，张逸人等译，华夏出版社2006年版，第1编。

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